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房屋租賃缺乏剛性法律制度 市場亂象亟待立法終結

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掛靠情形下 實際施工人能否向發包人主張工程款

張三公司掛靠在王五公司名下,與李四公司簽訂了《建設工程施工合同》,由于王五公司與李四公司始終沒有辦理完結算事項,張三公司是否能依照建工司法解釋第26條以實際施工人的名義起訴李四索要工程款?


【情景案例】

李四公司是某工程項目的發包人,張三公司欲承包給項目,但苦于自己沒有相應的施工資質,于是就找到了王五公司,用王五公司的名義與李四公司簽訂了《建設工程施工合同》,在施工過程中張三公司對外也是一直以王五公司的名義去和李四公司溝通,包括簽字和付款申請表都是加蓋的王五公司的公章。工程完工之后由于雙方對涉案的工程量以及價格、工期等多項問題始終無法達成一致意見,導致結算工作一直沒有完成,由于雙方產生的糾紛太多,王五公司不想牽扯其中,便不再為張三公司出具任何手續,最后張三公司無奈只好以實際施工人的名義起訴李四公司索要工程款,那么李四公司的主張能否成立呢?


【案例評析】

本案中張三公司屬于沒有建筑資質的實際施工人,其借用有資質的王五公司資質并以其名義對外承攬工程,這種行為在實務中常被稱為“掛靠行為”,而張三公司屬于實際施工人的范疇。張三公司能否依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規定,直接向發包人李四公司主張工程款呢?

筆者認為依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條,“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”之規定,該規定僅列明了轉包、違法分包兩種突破合同相對性的情形,并沒有將“掛靠”的情形列入規定,在最高人民法院(2017)最高法民申3613號案件中認定作為掛靠關系下的實際施工人無權突破合同相對性直接向非合同相對方主張建設工程合同權利,只有在涉案工程被轉包或者違法分包的情況下,實際施工人才可主張發包人在欠付工程價款范圍內對其承擔責任。因此,掛靠關系中的實際施工人不能依據建工司法解釋第二十六條之規定向發包人主張工程款,因此張三公司作為掛靠人是不能直接向發包人李四公司主張工程款的。


【風險提示】

由于我國建筑行業市場的特殊性,經常出現有資質的施工企業沒有施工能力,有施工能力的施工單位卻沒有施工資質的尷尬情況,這便孕育出了我國特有的“掛靠”情況。

律師提醒,“掛靠”關系下的雙方都存在著較大的風險,比如被掛靠方要承擔工程質量的連帶責任、工程款的給付責任、工人受傷的損害賠償責任等,而作為掛靠人可能存在無法證明實際施工人身份而得不到工程款的風險等,所以要盡量避免掛靠情況的出現。若以掛靠的方式進行施工的一定要審核對方公司的信用以及經濟實力,盡量避免上述風險的出現。


【法條鏈接】

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第二十六條 實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

《住房和城鄉建設部關于印發建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法的通知》

第九條 本辦法所稱掛靠,是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程,包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。

第十條 存在下列情形之一的,屬于掛靠:

(一)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的;

(二)有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的,包括資質等級低的借用資質等級高的,資質等級高的借用資質等級低的,相同資質等級相互借用的;

(三)本辦法第八條第一款第(三)至(九)項規定的情形,有證據證明屬于掛靠的。


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